El TEDH requiere a España para que conteste a la demanda por la anulación del concurso de adjudicación de 18 oficinas de farmacia baleares

Por Adela Bueno , abogada de ASEFARMA , en calidad de defensora del grupo de farmacéuticos que ha acudido al TEDH.

Los afectados denuncian que el más alto tribunal de la comunidad autónoma de las Islas Baleares no les notificó la existencia del proceso, que terminó con una sentencia que dejaba sin efecto las adjudicaciones que obtuvieron por su participación en el concurso. En este sentido, los adjudicatarios de las oficinas de farmacia tuvieron conocimiento de la existencia del litigio cuando estaba en fase de ejecución de sentencia, a través de la prensa local en el año 2019 . Por este motivo ya no pudieron defender sus intereses dado que "la sentencia era firme".

El asunto se remonta a mayo de 2010 en que se convocó un concurso de méritos para la adjudicación de 18 nuevas oficinas de farmacia en las Islas Baleares, en las zonas farmacéuticas de Ibiza (1) y Mallorca (17). A día de hoy, 12 años después, los farmacéuticos que resultaron adjudicatarios continúan con la incertidumbre de si podrán perder las farmacias que regentan desde hace más de una década .

El caso se ha elevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para que examine si se vulneró el derecho fundamental de los adjudicatarios a un juicio justo y en igualdad de condiciones toda vez que no fueron llamados al proceso judicial, que una vez concluido, deja en el aire a esas 18 farmacias adjudicadas.

Para entender el origen del caso debemos remontarnos a la sentencia de 23 de mayo de 2013 emitida por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (TSJIB). En ella se estimó el recurso contencioso administrativo de un farmacéutico que, aunque no participó en el concurso, declaró verse afectado en la adjudicación de esas 18 farmacias.

Pormenores de la sentencia del TSJIB

En la sentencia del TSJIB de 2013 se declaraba la disconformidad a Derecho del punto A7 del baremo de méritos del concurso balear (recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999 de 19 de marzo), al considerar que éste no se ajustaba al Derecho Comunitario. Cabe recordar que el punto A7 del baremo puntuaba la experiencia profesional adquirida en las Islas Baleares.

En 2016 la Consellería de Salut, con el aval del TSJIB, dio por ejecutada la sentencia ya que dicho punto A7 no se llegó a aplicar en la baremación de 2010 a los participantes en el concurso, por aplicación de la prevalencia del derecho europeo, que en una sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de junio de 2010, un mes posterior a la convocatoria del concurso, declaraba que valorar el ejercicio de una actividad de forma desigual dependiendo del lugar donde se ejercía era contrario al Derecho Comunitario. Asimismo, la Consejellería de Salut derogó formalmente el controvertido mérito de forma que éste nunca fuese valorado en sucesivos concursos, considerando así la Sala que no procedía la nulidad de las convocatorias.

Frente a esta forma de proceder, el farmacéutico que inició el recurso y que había obtenido un pronunciamiento estimatorio de sus pretensiones, alegó que la decisión del TSJIB (que daba por ejecutada la sentencia) vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a que se ejecutasen las resoluciones firmes en sus propios términos. Sostenía, además, que la ejecución de la sentencia exigía que se declarase la nulidad de las convocatorias, en cuyas bases se consignaba el mérito que precisamente había sido anulado en la sentencia (relativo a la experiencia adquirida en territorio balear).

El Tribunal Supremo consideró en 2019 que la pretensión anulatoria del recurrente exigía la nulidad de las resoluciones de las convocatorias de los concursos de méritos iniciales, ya que la rectificación posterior a la convocatoria de las bases del concurso habría condicionado el acceso al concurso de aquellos aspirantes que pudieron verse persuadidos de intervenir por no contar con experiencia profesional en territorio balear en el momento de la convocatoria. Se da la "paradoja" de que muchos de los actuales adjudicatarios son peninsulares sin ejercicio previo en las Islas Baleares.

El caso, elevado al TEDH

Según ha notificado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.) a los farmacéuticos promotores de la demanda, el caso ha sido admitido y se ha acordado emplazar al gobierno de España para que conteste y proponga una solución amistosa.

En todo momento estos farmacéuticos han estado representados por la abogada y responsable del departamento Jurídico de Asefarma -asesoría especializada en Oficinas de Farmacia-, Adela Bueno.

Desde Asefarma queremos exponer que los farmacéuticos perjudicados por la anulación del concurso lamentan tener que acudir a instancias internacionales, porque consideran que los más altos tribunales españoles no han cumplido con su función de garantes de los pilares del Estado de Derecho . Asimismo, "paradójicamente" el Tribunal Supremo les ha reconocido la vulneración de sus derechos fundamentales de defensa por falta de emplazamiento, pero no ha accedido a retrotraer el procedimiento al momento en que debieron ser notificados, como hubiera sido lo procedente en Derecho.

Además, el Tribunal Constitucional tampoco ha subsanado la vulneración de sus derechos, al inadmitirles la demanda de amparo que presentaron, lo que dicho órgano constitucional ha justificado con un formulismo genérico denominado "falta de relevancia constitucional", que está diseñado para aliviar la carga de trabajo que padece, ya que le permite rechazar discrecionalmente del orden del 98% de las solicitudes de amparo ejercitadas por los ciudadanos sin tener que justificar motivadamente las inadmisiones.

Situación actual

España firmó el Convenio Europeo de Derechos Humanos el 24 de noviembre de 1977 y fue ratificado posteriormente el 4 de octubre de 1979. Este convenio es importante destacarlo porque en el caso de estos farmacéuticos se ha denunciado la violación del artículo 6.1 referid al Derecho a un proceso equitativo.

Ahora esperan que el tribunal internacional, tras oír a la abogacía del estado, condene al Estado español para poder pedir la revisión de la sentencia anulatoria del concurso y así poder defender sus intereses en un nuevo juicio equitativo y en igualdad de condiciones.

De no paralizarse la ejecución de la sentencia anulatoria, las indemnizaciones que tendría que afrontar la administración de sanidad balear serían muy gravosas para las arcas públicas y podría suceder, caso de que finalmente prosperase la demanda admitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se duplicaran los afectados si las farmacias se hubiesen ofertado de nuevo y pasado a terceros. En este caso, también podrían duplicarse las indemnizaciones, si bien serían a cargo de la administración de justicia.

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